李斯传新读

《史记》卷八十七有《李斯列传》，写秦朝丞相李斯被宦官赵高整，关进牢里——

于是〔秦〕二世乃使〔赵〕高案丞相狱，治罪，责〔李〕斯与子〔李〕由谋反状，皆收捕宗族宾客。赵高治斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服。斯所以不死者，自负其辩，有功，实无反心，幸得上书自陈，幸二世之寤而赦之。李斯乃从狱中上书……书上，赵高使吏弃去不奏，曰：“囚安得上书！”

在李斯被刑求，吃不消，自己承认叛乱后——

赵高使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往复讯斯。斯更以其实对，辄使人复榜之。后二世使人验斯，斯以为如前，终不敢更言，辞服。奏当上，二世喜曰：“微赵君，几为丞相所卖。”

这段话引起我最大的注意。这段话说赵高命令他的党羽十余人，一个个假扮成御史、谒者、侍中等官员，轮番到看守所调查李斯。李斯看到正式的官员来了，不疑有他，便开始翻供，说他承认叛乱乃是被赵高党羽刑求的结果。可是一翻供，这些官员便暴露身份，原来他们就是赵高的党羽化装的，于是就狠狠修理李斯一顿。最后，李斯一次又一次上当以后，当秦二世派出真的官吏来查问有无冤情的时候，李斯因为分不清对方真假，索性一律视同赵高的党羽化装来的，再也不敢翻供了，一路自白叛乱到底了。当最后定案送呈秦二世的时候，秦二世很庆幸地说：“要是没有赵高，我差点给丞相出卖了！”就这样，秦二世不疑有他，叛乱犯李斯就横尸法场了。

李斯是两千两百年前的中国古人，但他的际遇，对今天的我们说来，却有着离奇的意义。原来在国民党的法律里，最流行的证据，就是所谓自白。我们试看一些证据：

一、被告之自白，依《刑事诉讼法》第270条第1项之规定，得为证据。此项自白，并非专以审判笔录所记载者为限。即在有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得，如未施用强暴、胁迫、利诱、诈欺或其他不正之方法，且与事实相符者，仍不失有证据能力。（最高法院二十四年上字第1658号判决）

二、被告之自白，得为证据者，并非专以审判上自白为限。征诸《刑事诉讼法》第415条第2款关于诉讼外自白，得为再审原因之规定至为明显。审理事实之法院如就前项录取自白之文书已践行刑事诉讼法第272条所定调查证据之程序，即非不得采为证据。（最高法院二十六年沪上字第6号判决）

三、被告于法院外之机关所为之自白，即审判外之自白，苟非出于不正之方法，且与事实相符者，得为证据。（最高法院三十一年上字第1515号判决）

在这些判决里，最令我们注意的，是自白的认定，“并非专以审判笔录所记载者为限”，而“于法院外之机关所为之自白”，只要非以“不正之方法”取得者，也一体适用。换句话说，被告的自白，不限于审判上的自白，即审判外的自白也包括在内。审判外的自白，并不以向审判机关为之为必要；即向检察官、司法警察官、司法警察等为之，也不失其为审判外的自白。

现在，祸事了。因为这样一来，什么叫“不正之方法”，认定起来，可就有大大的麻烦了。根据现代文明国家的法理，自白首重任意性（voluntar）。被告的自白，非出于任意者，不得采为证据，这一金律，英国早在18世纪中后期就采用了。到了19世纪上半期，受了法国大革命保障人权思想的影响，对于自白的证据价值，有识之士极表怀疑，任意性的要求也就更加迫切。最后的定论是，自白必须以出于任意为取得证据能力的要件，这在英美法及大陆法中都无间言。一般法理有三：

一、虚伪排除说——自白若出于某种诱导行为，陈述就多虚伪，就缺乏真实性。既缺乏真实性，自然不许作为证据。自白所以以出于任意性为条件，乃在排除虚伪。